Il existe actuellement au Canada différents mécanismes de règlement de litiges. Dans le domaine de la consommation, certains des mécanismes s’opposent, par exemple : le recours collectif et l’arbitrage obligatoire. Le premier, découle de la loi et le second, du contrat. Nous avons remarqué que les entreprises insèrent de plus en plus dans leur contrat des clauses d’arbitrage obligatoire.

Le but recherché par les entreprises, comme Rogers, Fido ou Dell, est d’éviter que les consommateurs dont les litiges sont en instance déposent un recours collectif contre eux. Cette nouvelle façon de rédiger les contrats et de prévoir le recours obligatoire à l’arbitrage inquiète plusieurs associations de consommateurs. Selon nous, cette tendance inquiète car elle diminue l’accès à la justice pour les consommateurs qui veulent régler un litige en matière de consommation et porte atteinte à la crédibilité de notre système de justice.

En réaction à cette tendance, un nouveau mécanisme de règlement de litiges a fait son apparition aux États-Unis : l’arbitrage collectif. Ce mécanisme existe notamment en Californie. L’American Arbitration Association, qui est un centre privé d’arbitrage, a adopté une norme minimale acceptable en matière d’arbitrage de consommation, le Consumer due Process protocol. Ces lignes directrices encadrent le nouveau mécanisme de règlement des litiges que constitue l’arbitrage collectif. Y-aurait-il lieu d’adopter une norme similaire au Canada ?

Les tribunaux canadiens sont de plus en plus souvent le théâtre de situations où s’affrontent la procédure de recours collectif et le processus d’arbitrage obligatoire. Au Canada, les tribunaux ont rendu des décisions sur les conflits entre le recours collectif et l’arbitrage. Par exemple, l’arrêt ontarien contre Rogers Cable où la clause d’arbitrage a fait échec à un recours collectif. Le recours collectif québécois contre Dell Computer où la Cour suprême du Canada a décidé d’entendre l’appel de cette décision.

La nouvelle Loi sur la protection du consommateur de l’Ontario neutralise toutes les clauses qui tentent de faire renoncer les consommateurs à leurs droits ou de les empêcher d’ester en cour. À moins que leur contrat ne date d’avant le 30 juillet 2005, toutes ces clauses contenues dans les contrats sont frappées de nullité. Les consommateurs n’ont aucune obligation envers elles, même s’ils ont accepté l’entente. Le nouvel article 8 de la loi n’empêche pas de consentir au recours à l’arbitrage, mais seulement après la survenue d’un conflit. On ne peut donc pas forcer le consommateur à utiliser l’arbitrage au lieu du tribunal.

En décembre 2006, la Loi sur la protection du consommateur du Québec a aussi été modifiée pour interdire les clauses d’arbitrage obligatoire. En effet, le nouvel article 11.1 mentionne que: «  Est interdite la stipulation ayant pour effet soit d’imposer au consommateur l’obligation de soumettre un litige éventuel à l’arbitrage, soit de restreindre son droit d’ester en justice, notamment en lui interdisant d’exercer un recours collectif, soit de le priver du droit d’être membre d’un groupe visé par un tel recours. Le consommateur peut, s’il survient un litige après la conclusion du contrat, convenir alors de soumettre ce litige à l’arbitrage. » Les clauses interdisant d’exercer un recours collectif sont donc devenues invalides.

Tant aux États-Unis qu’au Canada le débat sur la question du recours collectif et de l’arbitrage collectif n’est pas encore terminé. Nous attendons de part et d’autre des décisions importantes des cours suprêmes de chaque pays. Le principal problème posé par le déroulement de cette nouvelle procédure hybride est le degré d’intervention judiciaire dans le processus d’arbitrage collectif.