Depuis 1994, en vertu de l’article 2797 du Code civil du Québec, les contrats hypothécaires prévoient de plus en plus souvent que l’hypothèque servira à garantir non seulement le prêt contracté pour l’achat de l’immeuble, mais aussi les obligations présentes et futures du consommateur et parfois aussi d’un tiers,  par exemple le conjoint. On parle d’un acte de garantie immobilière (ou garantie hypothécaire), aussi connu sous le nom d’hypothèque parapluie. Ce type d’hypothèque pourrait ne pas prendre fin lorsque le prêt hypothécaire est remboursé puisqu’elle garantit aussi les obligations futures de l’acheteur. Pour obtenir un prêt supplémentaire garanti par un bien immobilier, le consommateur doit avoir remboursé une partie de son prêt hypothécaire, ou encore la valeur du bien immobilier doit avoir augmentée,  sur la maison, Le consommateur doit en faire la demande au prêteur et se qualifier auprès de celui-ci.

L’apparition de ce type de contrat soulève de nombreuses questions. Quels sont les avantages et les inconvénients de cette formule pour les consommateurs ? Permet-elle aux consommateurs d’économiser des frais d’intérêt ? Quelle est la différence entre l’acte de garantie immobilière et le contrat hypothécaire traditionnel ?

Selon l’industrie, ce type de contrat comporte divers avantages. Il facilite l’accessibilité au crédit et évite aux consommateurs d’avoir à débourser des frais juridiques. En effet, il permet à l’emprunteur de contracter d’autres prêts sans repasser devant le notaire, puisque l’acte stipule généralement que l’hypothèque garantit toutes les obligations présentes et futures de l’emprunteur envers le créancier. Certains prêteurs, comme la Banque Laurentienne, offre encore la possibilité d’avoir une hypothèque traditionnelle ; d’autres, dont la Banque Nationale, n’offre plus ce type d’hypothèque.

Actuellement, selon les prêteurs avec lesquels nous nous sommes entretenus, dans les faits, l’hypothèque immobilière ne sert pas à garantir les dettes liées à la consommation, sauf dans le cas de mauvaises créances.

Les experts avec lesquels nous nous sommes entretenus donnent un autre son de cloche. Par exemple, selon M. Marc Boudreault, professeur à la retraite à la Faculté de droit de l’Université d’Ottawa, les clauses de  l’acte de garantie immobilière manquent de clarté et  souvent, le consommateur ignore la portée de son engagement. Il ne l’apprend que lorsqu’il est chez le notaire, alors qu’il est trop tard pour négocier avec son institution financière.

Par ailleurs, dans le cas d’un prêt conjoint, il est possible que l’hypothèque garantisse toutes les dettes actuelles et futures de la tierce personne, sans même que le coemprunteur soit avisé des nouveaux emprunts. En outre, advenant la vente de la maison, pour obtenir une quittance, le consommateur pourrait être obligé de rembourser non seulement son prêt hypothécaire, mais tous les prêts garantis par son hypothèque immobilière, y compris les dettes contractés par son conjoint. Ce type de prêt pourrait aussi favoriser le surendettement.

L’Office de la protection du consommateur s’inquiète, pour sa part, plus particulièrement du fait qu’un consommateur pourrait souscrire un tel acte, sans le savoir.

Pour avoir une meilleure idée de la problématique, nous avons réalisé 20 entrevues semi-dirigées auprès de consommateurs qui avaient souscrit un emprunt hypothécaire au cours des 12 derniers mois. Résultat ? La plupart d’entre eux connaissent mal les caractéristiques de leur outil de crédit. Ainsi, parmi les 13 personnes qui semblaient avoir un acte de garantie immobilière, seulement 3 ont indiqué que ce contrat pourrait couvrir éventuellement d’autres emprunts. Il semblerait que les consommateurs interrogés n’aient pas porté attention aux détails contractuels.

Afin de creuser cette question, nous avons procédé à quatre groupes de discussions, soit deux à Montréal et deux à Québec. Dans l’ensemble, les participants connaissaient mal leur produit hypothécaire, même si certains d’entre eux estimaient être bien renseignés sur ce sujet. Au cours des groupes de discussion, nous leur avons distribué une fiche expliquant en quoi consiste l’acte de garantie immobilière et ce qui le différencie de l’hypothèque traditionnelle.

Après leur avoir expliqué le concept de manière informelle, certains ont commencé à se demander si l’hypothèque parapluie était le type d’hypothèque qu’ils avaient. Bon nombre estimaient avoir une hypothèque traditionnelle, même si le texte qu’ils venaient de lire correspondait presque parfaitement à la description qu’ils avaient eux-mêmes fournie au début de la séance, lorsqu’on leur avait demandé d’expliquer le contenu de leur contrat hypothécaire. En dépit de ces lacunes en matière d’information, les participants aux groupes de discussion ont indiqué ne pas être en faveur d’une intervention du législateur. Ils croient toutefois que les consommateurs devraient être davantage sur leur garde. S’ils avaient le choix, les participants n’opteraient pas pour une hypothèque parapluie.

Ensuite, nous avons cru bon d’identifier les lois qui encadrent les actes de garantie immobilière au Canada et de procéder à une analyse du cadre juridique de ces lois, d’abord au Québec, puis en Ontario, en Colombie-Britannique ainsi qu’à Terre-Neuve-Labrador. Cela nous a permis de comprendre l’étendu des obligations juridiques prévues par l’hypothèque selon le les grands principes du Code civil (au Québec) et de la Common Law (dans les autres provinces), ainsi les législations régissant les transactions immobilières propres à ces provinces.

Résultat ? En principe, par sa nature accessoire, l’hypothèque s’éteint lorsque la créance principale n’existe plus. Qu’en est-il des hypothèques garantissant des obligations présentes et futures ? Au Québec, en vertu de l’article 2797, le créancier est en droit de refuser la demande de quittance accordant la radiation du débiteur, même si celui-ci a remboursé totalement l’emprunt principal. Le hic ? Les obligations futures sont quant à elles toujours soumises à l’hypothèque.

En se basant sur l’article 2707, le créancier pourra refuser d’accorder au débiteur la radiation de l’hypothèque tant et aussi longtemps que toutes les autres obligations contractées par le débiteur envers ce créancier ou par un tiers assimilé au créancier n’ont pas été totalement payées. On voit bien les problèmes juridiques que cela pourrait soulever. Le consommateur doit être prudent et se renseigner auprès de son institution financière de la portée réelle de son hypothèque. Or, il se peut que les conseillers hypothécaires soient mal renseignés.

Au Québec, aucune loi n’oblige le prêteur à renseigner le débiteur de l’étendue de l’hypothèque. Ailleurs au pays, seules les provinces de Terre-Neuve-Labrador ainsi que de Colombie-Britannique semblent obliger le prêteur hypothécaire à divulguer l’étendue de la charge. Les autres semblent s’en tenir  à l’obligation de divulgation du coût d’emprunt et du taux créée par la Loi sur l’intérêt ainsi que le Règlement sur le coût d’emprunt et incluse dans leur  législation respective.